Le 1er septembre 2006, le nouveau code des marchés publics, issu du décret n° 2006-975 du 1er août 2006 est entré en vigueur. Ce nouveau code a pour objectif principal de poursuivre la transposition des directives 2004/17 CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux de fournitures et de services et 2004/18 CE du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, dont la transposition devait être effectuée au plus tard le 31 janvier 2006.

Ces directives étaient déjà partiellement transposées par l’ordonnance du 6 juin 2005 et ses décrets d’application, applicables aux personnes non soumises au code des marchés publics. Pour cela, ce nouveau code, qui s’inscrit dans la même perspective de responsabilisation des acheteurs publics que l’ancien ne devrait pas bouleverser profondément leurs habitudes.

La spécificité associative toujours aussi peu prise en compte.

Quatre points semblent particulièrement intéressants dans ce nouveau code, sachant que les demandes de prise en compte de la spécificité associative dans le cadre de l’article 30 du code n’ont pas été entendues (Communiqué de la CPCA – 07 septembre 2006).

  • Tout d’abord, en ce qui concerne la volonté de responsabilisation des acheteurs publics, il convient de noter que l’acheteur peut désormais, exprimer les caractéristiques de son marché en termes de performances à atteindre. La promotion du développement durable est ainsi prise en compte avec la possibilité d’exiger le respect de caractéristiques environnementales, comme les éco-labels. La question se pose déjà de savoir comment, respecter cette exigence dans tous les marchés.

Toujours dans cette perspective de responsabilisation des acheteurs publics, est institué l’accord cadre qui est un système de pré-référencement Concrètement, cela signifie qu’une personne publique peut conclure pour quatre ans au plus un contrat avec plusieurs entreprises qui aura pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer ultérieurement. Ce pré-référencement a pour intérêt d’alléger les procédures de mises en concurrence ultérieures puisqu’elles ont déjà été respectées au niveau de l’accord-cadre. Ce système ne sera cependant intéressant que pour les marchés d’un montant déjà relativement importants.

  • Deuxième grande évolution du code, il convient de noter une volonté de favoriser un meilleur accès des PME à la commande publique. Cette volonté se traduit tout d’abord par l’instauration d’un principe favorisant fortement l’allotissement des marchés, sauf si ce dernier présente un inconvénient technique, économique ou financier. Dorénavant, les personnes publiques devront développer le recours aux lots dans le cadre de la définition de leurs marchés. Il n’est pas certain que cette mesure soit réellement efficace, n’importe quelle grande entreprise pouvant parfaitement créer des filiales. Le code contient également diverses dispositions permettant d’indiquer que le candidat aura recours à des PME pour la réalisation du marché.
  • A noter également une nouveauté dont pourront bénéficier les associations : les règles de constitution des groupements de commandes avec les personnes privées sont simplifiées. Le nouvel article 8 précise en effet qu’un groupement peut naître du rapprochement entre une ou plusieurs personnes publiques et une ou plusieurs personnes privées. Dès lors, les associations pourront parfaitement, si elles le souhaitent, mutualiser leurs besoins et se rapprocher en toute sécurité d’une personne publique afin de développer une politique d’achat à un moindre coût.
  • Enfin et pour terminer, on ne peut parler du nouveau code sans parler du système d’acquisition dynamique (SAD), lui aussi issu des directives communautaires et qui consiste en une procédure d’achat entièrement électronique pour les achats courants. Les opérateurs sont d’abord pré-sélectionnés sur la base d’une offre indicative, une mise en concurrence est ensuite effectuée.

Ces nouveautés n’ont pas eu pour objet de favoriser davantage l’accès des associations à la commande publique. Il était pourtant demandé par les instances en charge de la défense des intérêts des associations que les articles 28 à 30, relatifs aux procédures adaptées mettent en place une réglementation spécifique aux marchés de service associatif (Réponse ministérielle publiée au JO le 03/10/2006 p. 10351). Aucune disposition spécifique ne permet en effet aujourd’hui de distinguer les activités des opérateurs associatifs non lucratifs du secteur marchand concurrentiel. Le gouvernement n’a pas retenu cette demande et les spécificités des associations ne pourront donc pas être prises en compte par les personnes publiques dans le cadre de leur procédure de mise en concurrence.

Tant que la réglementation européenne n’aura pas pris en compte cette spécificité, il est ainsi peu probable que ces demandes soient un jour retenues.

Ce nouveau code respecte donc la volonté du gouvernement de mettre le droit français en conformité avec les directives européennes. Dès lors, s’il n’est pas certain que l’ensemble des nouvelles règles concourent, toutes, à la simplification voulue, la nouvelle rédaction retenue est cependant largement plus claire et pédagogique que l’ancienne, même si certains problèmes d’interprétation devront attendre l’issue de contentieux pour être réglés.

Anne-Cécile VIVIEN

Responsable rubrique Partenariats publics

ISBL consultants

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