Coup sur coup, par deux Lois successives (Loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 dite « de modernisation du marché du travail » et Loi n° 2008-789 du 20 août 2008 dite « de rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail »), c’est toute l’architecture du droit du travail qui vient d’être profondément modifiée sur des thèmes majeurs.

Qu’on en juge plutôt !

La première Loi du 25 juin 2008 a eu pour effet notamment de :

  • Créer un nouveau mode de rupture du contrat de travail (la rupture conventionnelle du contrat de travail),
  • Réformer le régime des périodes d’essai,
  • Modifier le calcul et abaisser le seuil d’ancienneté pour le bénéfice de l’indemnité de licenciement,
  • Créer un nouveau type de contrat à durée déterminée (CDD à objet défini pouvant aller jusqu’à 36 mois !).

La deuxième Loi du 20 août 2008 modifie en profondeur :

  • Les critères de la représentativité syndicale tant au niveau national qu’au niveau local, c’est-à-dire au niveau des associations employeurs,
  • La législation en matière d’aménagement et de durée du travail,
  • La hiérarchie des normes puisque désormais l’accord d’entreprise prime sur l’accord de Branche.

De fait, c’est tout le champ de la négociation collective qui se trouve profondément modifié.

Nous reviendrons, bien évidemment, sur les différents thèmes majeurs de ces deux Lois au cours des prochains mois.

Pour l’heure, attachons-nous à l’étude du nouveau dispositif de rupture conventionnelle du contrat ; mesure phare de la Loi du 25 juin 2008 d’autant plus qu’une Circulaire de la DGT N° 2008-11 du 22 juillet 2008 (Annexe 1 – voir ci-joint) vient d’être publiée sur le sujet et qu’un formulaire-type vient d’être édité par les services du Ministère du Travail et a fait l’objet d’un arrêté du 18 juillet 2008 puis d’un arrêté modificatif du 28 juillet 2008 (Annexes 2 et 3 – voir ci-joint).

La rupture conventionnelle du contrat de travail : un nouveau mode de rupture du contrat

L’employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie. Cette rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l’une ou l’autre des parties. Elle doit résulter d’une convention signée par les parties au contrat. Son régime est encadré, afin que soit garantie la liberté du consentement des parties.

Attention : ces dispositions ne sont pas applicables aux ruptures de contrats de travail résultant :

  • Des accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences.
  • Des plans de sauvegarde de l’emploi.

Les autres ruptures conventionnelles sont exclusives de l’application des règles relatives au licenciement pour motif économique (applicables normalement à toute rupture du contrat de travail pour motif économique : C. trav., art. L. 1233-3).

Procédure de rupture conventionnelle

Entretien(s)

Les parties au contrat conviennent du principe d’une rupture conventionnelle lors d’un ou plusieurs entretiens.

A cette occasion, le salarié peut se faire assister :

  • Soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, qu’il s’agisse d’un salarié titulaire d’un mandat syndical ou d’un salarié membre d’une institution représentative du personnel ou tout autre salarié,
  • Soit, en l’absence d’institution représentative du personnel dans l’entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative.

L’employeur a la faculté de se faire assister quand le salarié en fait lui-même usage :

  • Entreprises de 50 salariés et plus : personne de l’entreprise.
  • Moins de 50 salariés : personne appartenant à son organisation syndicale d’employeurs ou un autre employeur relevant de la même branche.

Le salarié informe de son souhait d’être assisté auparavant. Si l’employeur souhaite également se faire assister, il en informe à son tour le salarié.

Conclusion d’une convention de rupture

La convention de rupture définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut pas être inférieur à celui de l’indemnité légale de licenciement (L’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de 10 ans d’ancienneté. Ces dispositions figurent à l’article R. 1234-2 du Code du travail).

Elle fixe la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l’homologation.

Délai de rétractation

A compter de la date de signature de la convention par les deux parties, chacune d’entre elles dispose d’un délai de quinze jours calendaires pour exercer son droit de rétractation. Ce droit est exercé sous la forme d’une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l’autre partie.

Demande d’homologation

A l’issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d’homologation à l’autorité administrative, avec un exemplaire de la convention de rupture. Un arrêté ministériel fixe le modèle de cette demande (cf. annexe).

La validité de la convention est subordonnée à son homologation.

Instruction de la demande

L’autorité administrative dispose d’un délai d’instruction de quinze jours ouvrables, à compter de la réception de la demande, pour s’assurer du respect des conditions prévues par le code du travail (notamment la liberté de consentement des parties et le montant de l’indemnité de rupture). A défaut de notification dans ce délai, l’homologation est réputée acquise et l’autorité administrative est dessaisie.

Selon la circulaire du 22 juillet 2008, l’homologation n’est pas assimilée à une autorisation de licenciement. La DDTEFP est uniquement chargée de vérifier que la rupture conventionnelle ne s’inscrive pas dans une démarche visant à contourner des procédures ou des garanties légales (périodes de protection de l’emploi, accident du travail, maladie professionnelle, maternité, maladie de droit commun ; procédures de rupture pour inaptitude médicale ; procédure de licenciement engagée…).

Contentieux

L’homologation ne peut faire l’objet d’un litige distinct de celui relatif à la convention. Tout litige concernant la convention, l’homologation ou le refus d’homologation relève de la compétence du conseil des prud’hommes, à l’exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif.

Le recours juridictionnel doit être formé, à peine d’irrecevabilité, avant l’expiration d’un délai de 12 mois à compter de la date d’homologation de la convention.

Salariés protégés

La rupture conventionnelle du contrat d’un salarié protégé est soumise à l’autorisation de l’inspecteur du travail. Dans ce cas, la rupture du contrat de travail ne peut intervenir que le lendemain du jour de l’autorisation.

Régime fiscal et social des indemnités de rupture

Lorsque le salarié n’est pas en droit de bénéficier d’une pension de retraite d’un régime légalement obligatoire, les indemnités de rupture conventionnelle sont exonérées d’impôt sur le revenu et de cotisations sociales dans la limite :

  • Soit de deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l’année civile précédant la rupture de son contrat de travail, ou 50 % du montant de l’indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de six fois le plafond de sécurité sociale en vigueur à la date de versement des indemnités,
  • Soit du montant de l’indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l’accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi.

Bénéfice des allocations chômage

Les salariés dont la rupture du contrat de travail résulte d’une rupture conventionnelle bénéficient du versement des allocations d’assurance chômage dans les conditions de droit commun, dès lors que la rupture conventionnelle a été homologuée par l’autorité administrative compétente.

Conclusion

Sur le papier, ce nouveau mode de rupture du contrat apparaît bien séduisant :

Sorte de divorce par consentement mutuel appliqué à la relation de travail, cette procédure de rupture du contrat apparaîtra certainement moins traumatisante pour l’employeur comme pour le salarié qu’une rupture initiée sous la procédure du licenciement.

Encore faut-il qu’il existe une réelle volonté de séparation à l’amiable entre les parties. Par cette procédure d’homologation, la Loi a confié à l’administration du travail le soin de le vérifier.

A cet égard, la Circulaire DGT du 22 juillet 2008 jointe en annexe (Annexe 1) recèle quelques surprises.

Il est, en effet, indiqué dans cette Circulaire que l’administration devra veiller, pour homologuer la convention, que la rupture conventionnelle ne « s’inscrit pas dans une démarche visant à contourner des procédures et garanties légales » en citant, à titre d’exemple, les périodes de protection de l’emploi, accident du travail, maladie professionnelle, maternité, maladie de droit commun, procédure de rupture pour inaptitude médicale…

Cette préconisation est pour le moins surprenante.

La Loi pose, en principe, que la rupture conventionnelle n’est pas un licenciement. Les règles protectrices du droit du travail applicables en cas de licenciement n’ont donc pas à intervenir dès lors que la procédure a bien été respectée et que le consentement du salarié est parfaitement éclairé.

Or, pour l’administration (à la lecture de la Circulaire), il ne semble pas possible de rompre le contrat sous la forme de la rupture conventionnelle lorsque le salarié est en accident du travail, en maternité ou a été déclaré inapte à la reprise du travail. Autant ces protections sont nécessaires en cas de licenciement, autant elles n’ont pas lieu d’être dans le cadre d’un accord amiable de rupture. Le salarié est ici acteur et non victime de la rupture.

La rupture conventionnelle implique une démarche active du salarié et son régime se rapproche plus de celui d’une démission que de celui d’un licenciement.

Or, le salarié n’est jamais empêché de démissionner quelle que soit la situation dans laquelle il se trouve si sa volonté de rompre le contrat est clair et non équivoque.

Plus surprenant encore, la Circulaire semble indiquer que la situation d’un salarié « simplement malade », hors maladie professionnelle ou accident du travail rendrait suspecte la mise en œuvre d’une rupture conventionnelle.

Pour l’administration, il conviendrait de veiller à ce que la rupture ne soit pas « motivée par la maladie ». Là-encore, cette réglementation applicable au licenciement n’a pas lieu d’être. Rien n’interdit à un salarié en arrêt de travail de démissionner ou de souhaiter une rupture amiable de son contrat dans le cadre de cette nouvelle procédure.

Il est donc là-encore vraisemblable qu’une période d’incertitude s’ouvre pour les employeurs comme pour les salariés dans l’attente du résultat des premières décisions sur ces points.

Enfin, il reste à préciser que cette procédure de rupture conventionnelle ne vaut pas transaction.

Même s’il paraît surprenant qu’une démarche de rupture amiable, qui plus est entérinée d’un double formalisme permettant une rétraction du salarié puis une homologation de l’administration, soit par la suite contestée devant les Tribunaux, le législateur ne l’exclut pas.

La Loi est claire, le salarié même acteur de sa rupture conserve pendant un an la possibilité de contester celle-ci devant le juge prud’homal.

Que dire enfin du principe d’unicité du contentieux contenu dans la Loi qui donne au juge prud’homal compétence exclusive pour examiner tout litige lié à la conclusion de cette convention de rupture comme à son homologation ou refus d’homologation !

C’est, à notre sens, la première fois que la Loi donne compétence au juge du judiciaire pour apprécier le bien fondé d’un acte administratif.

Très succinctement résumé, si cette procédure de rupture conventionnelle souhaitée par les employeurs comme par de nombreux salariés constitue une véritable innovation dans le paysage du droit du travail, il est encore trop tôt pour dire si elle sera un succès ou une source supplémentaire de contentieux à venir.

En savoir plus :




Documents Joints:

Avenant n°4 du 18 mai 2009

Les Notes:

NULL