Le passage aujourd’hui de plus en plus fréquent d’une convention de subvention à une commande publique s’explique par les risques pénaux encourus par les personnes publiques. Certains agissements frauduleux, parfois irréfléchis sont en effet susceptibles de recevoir une qualification pénale.

Deux délits principaux sont susceptibles d’être constitués dans le cadre des relations collectivités/associations, le délit d’octroi d’avantages injustifiés (1) et le délit de prise illégale d’intérêts (2) :

1 – Le délit d’octroi d’avantage injustifié dit « délit de favoritisme ».

L’article 432-14 du Code pénal prévoit que : « Est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30000 euros d’amende le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ».

Cette infraction est constituée dès lors que l’auteur du délit a méconnu une disposition légale ou règlementaire garantissant la liberté d’accès et l’égalité entre candidats, qu’il s’agisse d’un marché public ou d’une délégation de service public.

La méconnaissance des règles applicables doit avoir permis l’octroi d’un avantage injustifié à autrui. Les juridictions judiciaires ont consacré une interprétation extensive à cette notion : la seule méconnaissance de la règlementation applicable aux marchés publics suffit à procurer un avantage injustifié.

Appliqué aux relations entre une commune et une association, le risque de constitution de ce délit existe lorsque une association exerce une mission de service public, et qu’une subvention a été attribuée à cette association, alors qu’une procédure de mise en concurrence aurait dû être respectée.

En effet, l’attribution d’une « fausse » subvention, en contrepartie d’une prestation, n’est par définition jamais précédée d’une mise en concurrence. Partant, si la subvention doit être requalifiée en prix, et la convention en délégation ou en marché, ce contrat a nécessairement été passé dans des conditions irrégulières.

2 – La prise illégale d’intérêts.

L’article 432-12 du Code pénal énonce que : « Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75000 euros d’amende. Toutefois, dans les communes comptant 3 500 habitants au plus, les maires, adjoints ou conseillers municipaux délégués ou agissant en remplacement du maire peuvent chacun traiter avec la commune dont ils sont élus pour le transfert de biens mobiliers ou immobiliers ou la fourniture de services dans la limite d’un montant annuel fixé à 16000 euros. En outre, dans ces communes, les maires, adjoints ou conseillers municipaux délégués ou agissant en remplacement du maire peuvent acquérir une parcelle d’un lotissement communal pour y édifier leur habitation personnelle ou conclure des baux d’habitation avec la commune pour leur propre logement. Ces actes doivent être autorisés, après estimation des biens concernés par le service des domaines, par une délibération motivée du conseil municipal. Dans les mêmes communes, les mêmes élus peuvent acquérir un bien appartenant à la commune pour la création ou le développement de leur activité professionnelle. Le prix ne peut être inférieur à l’évaluation du service des domaines. L’acte doit être autorisé, quelle que soit la valeur des biens concernés, par une délibération motivée du conseil municipal. Pour l’application des trois alinéas qui précèdent, la commune est représentée dans les conditions prévues par l’article L. 2122-26 du code général des collectivités territoriales et le maire, l’adjoint ou le conseiller municipal intéressé doit s’abstenir de participer à la délibération du conseil municipal relative à la conclusion ou à l’approbation du contrat. En outre, par dérogation au deuxième alinéa de l’article L. 2121-18 du code général des collectivités territoriales, le conseil municipal ne peut décider de se réunir à huis clos. »

L’auteur des faits doit ainsi être dépositaire de l’autorité publique ou chargé d’une mission de service public ou bien encore être investi d’un mandat électif public.

En outre, la personne en cause doit exercer un contrôle sur l’activité litigieuse en assurant la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement dans une entreprise ou une opération.

Enfin, l’article 432-12 précité, interdit de prendre, recevoir ou conserver directement ou indirectement un intérêt quelconque. Il peut s’agir d’un intérêt financier ou moral.

Si l’absence de tout profit retiré par l’élu est sans influence sur la réalisation de l’infraction, elle peut avoir une conséquence sur la détermination de la peine par la juridiction.

Ainsi, afin d’éviter ce risque pénal, l’élu concerné doit s’abstenir de toute intervention dans les domaines où il est susceptible d’avoir un intérêt. Cette infraction concerne tout particulièrement les élus qui sont en même temps membres d’une association. Dans une telle situation, ils doivent impérativement s’abstenir de toute décision relative à l’association dans le cadre de l’exercice de leur mandat public.

A noter que cette notion de prise illégale d’intérêt rejoint la notion de conseiller municipal intéressé qui vient d’être rappelée dans une réponse ministérielle en date du 19 mai 2009. Cette réponse précise notamment que des élus municipaux membres d’une association opposée à la commune dans une instance judiciaire ne doivent pas participer à la délibération sur l’instance en cause (Rép. Min n° 43220, JOAN Q 19 mai 2009, p. 4937).

En savoir plus :

Rép. Min n° 43220, JOAN Q 19 mai 2009, p. 4937 : Voir en ligne




Les Notes:

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