Le nouveau code de la commande publique effectue une codification à droit constant d’un certain nombre de textes et de règles jurisprudentielles (1) tout en apportant quelques nouveautés limitées (2).
1 – Une codification à droit constant de textes et de règles jurisprudentielles
Avant de préciser le contenu de la codification, il est important de relever que ce code est applicable uniquement aux contrats de la commande publique c’est-à-dire les marchés publics, les concessions de service et de travaux (les DSP stricto sensu étant conservées dans le CGCT). Les conventions d’occupations du domaine public ne sont pas abordées dans le nouveau code.
1.1 – Une codification de textes dans un schéma structurel simplifié
Ce nouveau code regroupe d’anciens textes épars (une trentaine) parmi lesquels :
– La Loi MOP n° 85-704 du 12 juillet 1985 qui est quasiment totalement abrogée
– Bien évidemment l’Ordonnance et le décret relatifs aux marchés publics ainsi que l’Ordonnance et le décret relatifs aux concessions
– La Loi relative à la sous-traitance dans ses dispositions applicables aux contrats de la commande publique
– Le décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique
– La facturation électronique (textes à venir).
La structuration retenue est très simple puisque le code est divisé en quatre parties : un Titre préliminaire et une Première partie relatifs aux principes fondamentaux communs (définitions, champ d’application). Une Deuxième partie qui concerne les marchés publics, les marchés de partenariat, les marchés de la défense, la maitrise d’ouvrage publique et la maitrise d’œuvre et les autres marchés (in house, coopération…). Une Troisième partie relative aux concessions (passation, exécution…) et aux autres concessions (in house…).
Il s’applique aux contrats pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er avril 2019.
Ce principe d’application connaît toutefois des exceptions :
– Les dispositions relatives à la modification des concessions s’appliquent aux contrat conclus avant le 1er avril 2016 (date de conclusion, d’envoi de l’avis de publicité ou de lancement de la consultation)
– Les dispositions relatives à la mise à disposition de données par le concessionnaire de service public, sous forme électronique s’appliquent pour les procédures lancées à compter du 9 octobre 2016 (date d’envoi de l’avis de publicité ou de lancement de la consultation)
– Les dispositions relatives aux délais de paiement s’appliquent aux contrats conclus à compter du 16 mars 2013.
1.2 – La codification de la jurisprudence
Le titre préliminaire procède à une série de codifications de règles jurisprudentielles que l’on peut qualifier de principes fondamentaux de la commande publique.
Le principe de la liberté contractuelle est ainsi posé à l’article art L 1. Le principe d’égalité de traitement, de liberté d’accès et de transparence est consacré par l’article L.3.
Les principes de base de la théorie générale des contrats administratifs sont relevés par l’article L6 avec la reconnaissance du contrôle de l’exécution par la personne publique, de la continuité du service public, de la théorie de l’imprévision, du pouvoir de modification unilatérale – avec droit à indemnisation, du pouvoir de résiliation unilatérale (notamment pour motif d’intérêt général) – avec droit à indemnisation, du pouvoir de résiliation pour faute (art L 2195-3 et L 3136-3), du pouvoir de résiliation en cas de faute d’une gravité suffisante.
Sont également consacrés le régime des biens des concessions (art L3132-4) avec les biens de retour, de reprise et propres, la possibilité de passer une concession sans publicité ni mise en concurrence et en cas d’urgence particulière (art L3121-2) et enfin la définition de l’offre anormalement basse (art L2152-5) qui est définie comme une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché.
2 – Les principales nouveautés
On constate tout d’abord une clarification des acteurs de la commande publique (L1220-1).
Les notions d’acheteurs et d’autorités concédantes sont précisées ainsi que la notion d’opérateur économique (toute personne ou groupement offrant des travaux / produits / services sur le marché)
Il en est de même du terme candidat (tout opérateur demandant à participer ou invité à participer à une procédure), du terme soumissionnaire (tout opérateur qui présente une offre).
A noter également la clarification des “techniques d’achat” (accord-cadre, concours,…) qui permettent de présélectionner des opérateurs économiques ou qui permettent la présentation des offres ou leur sélection, selon des modalités particulières.
Les procédures négociées après mise en concurrence sont également simplifiées (art L2124-3) :
Les anciennes “procédure concurrentielle avec négociation” et “procédure négociée avec mise en concurrence préalable” deviennent l’unique “procédure avec négociation”
En ce qui concerne les “autres marchés” (art L2500-1) qui concerne l’hypothèse des anciens marchés exclus (quasi-régie, coopération, …), sont fixées des règles applicables à tous les marches exclus avec l’application des principes fondamentaux communs.
Enfin les dispositions du décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 sont reprises. On assiste ainsi à une augmentation du taux des avances, une diminution du taux des retenues de garantie pour les PME (marchés de l’Etat), une expérimentation en matière d’achats innovants (pour une période de 3 ans, possibilité de passer un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables portant sur des travaux, fournitures ou services innovants, si <100.000 €HT).
En ce qui concerne la mise à disposition des documents de la consultation, pour tous les marchés supérieurs à 25.000 € HT est désormais applicable sans ambiguïté l’obligation de mise à disposition gratuite sur le profil d’acheteur à compter de la publication de l’avis d’appel à la concurrence.
La régularisation des candidatures en cas de présentation d’une offre papier sans version informatique devient possible, enfin un nouveau modèle d’avis de publicité pour les marchés supérieurs à 90.000 € HT existera à compter du 01.01.2022.
Maître Anne-Cécile VIVIEN, Avocat, Directeur Associé secteur droit public des affaires EY société d’avocats.
