Bon nombre d’associations s’interroge sur les modalités à suivre dans le choix de leurs fournisseurs ou prestataires de services, notamment lorsque ces dernières répondent à la qualification d’institutions « para-administratives » Dans cette situation, il est fortement conseillé à ces structures ainsi qu’à leurs dirigeants bénévoles de respecter les règles de la commande publique afin d’éviter de lourdes sanctions sur le plan pénal et administratif.

 

RAPPEL DES TEXTES APPLICABLES

L’article 10, 2° de l’ordonnance de 2015 (modifiée) s’énonce comme suit :

 « Les pouvoirs adjudicateurs sont :

  1° (…) ;

 2° Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont :

a. Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ;

b. Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ;

c. Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur

 3° (…). »

Par ailleurs, ce texte est complété par la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) dont on peut retrouver l’essentiel dans la fiche technique DAJ (dernière mise à jour date du 08 novembre 2016).

 

 ANALYSE

A la lumière des éléments de précision contenus dans cette fiche technique, il apparaît que sans trop le savoir, bon nombre d’associations voire même des fondations peuvent être qualifiées de pouvoirs adjudicateurs.

En effet, dès lors que l’un des trois critères de l’article 10 de l’ordonnance précitée est rempli, ces institutions sans but lucratif (ISBL) sont contraintes d’appliquer les règles de la commande publique pour leurs achats, c’est-à-dire celles contenues dans le Code des marchés publics.

En l’espèce, tel sera le cas lorsque ces dernières seront :

 

– Créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial.

En effet, cette notion d’intérêt général reçoit une définition extrêmement large de la part de la jurisprudence de la CJUE tant est si bien que des activités telles que la production de documents administratifs, l’organisation de foires ou d’expositions ou encore des activités mortuaires ou de pompes funèbres (cf. Fiche DAJ) ont ainsi pu entrer dans le périmètre de cette notion.

Il en va de même des activités exercées par les fédérations sportives délégataires.

En droit interne, la chambre commerciale de la Cour de cassation[1] a également récemment considérée qu’une association gérant des établissements d’enseignement catholique « participait à la réalisation des objectifs et à l’accomplissement des missions de services public de l’enseignement définis par le Code de l’éducation » ; qu’elle avait donc bien été créée pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial.

Enfin, il convient de préciser que la CJUE[2] considère qu’ « une entité qui n’a pas été créée pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial, mais qui a par la suite pris en charge de tels besoins, dont elle assure depuis effectivement la satisfaction, remplit la condition pour pouvoir être qualifiée d’organisme de droit public, à condition que la prise en charge de la satisfaction de ces besoins puisse être constatée objectivement. »

 

– Majoritairement financées par un pouvoir adjudicateur (subventions versées par la puissance publique).

A ce stade, il convient de procéder à une l’analyse du compte de résultat dans le bilan comptable de l’association (rapport subventions d’exploitation/total de produits d’exploitation) pour savoir si elle est majoritairement financée sur fonds publics.

Par ailleurs, l’analyse doit aussi porter sur la composition du conseil d’administration pour savoir s’il est majoritairement composé d’élus ou si les organes de direction sont eux-mêmes sous l’influence d’un pouvoir adjudicateur.

Si l’un ou l’autre des critères est établi, il sera alors démontré le critère de dépendance de l’organisme entraînant la soumission de l’ISBL au respect des règles de la commande publics pour une grande partie de ses achats, tant en matériels et biens divers que de services.

 

PRECONISATIONS

Lorsque l’ISBL est reconnue en qualité d’entité adjudicatrice soumise au Code des marchés publics, nos préconisations sont les suivantes :

 

1/Il lui appartient de respecter les règles de la commande publique pour l’ensemble des achats qui la concerne directement, particulièrement lorsque ceux-ci dépassent un montant de 25 000 €[3].

Néanmoins, pour les achats dont le montant est inférieur à 25 000 €, il convient de respecter un certain nombre de règles « allégées » que vous pourrez retrouver dans la fiche technique DAJ ci-jointe en annexe.

 

Information : Depuis le 1eroctobre 2018, les règles de la commande publique font l’objet d’un traitement sous forme de dématérialisation : https://www.economie.gouv.fr/daj/dematerialisation-commande-publique

 

2/Nous attirons votre attention sur le fait que le non-respect des dispositions légales précitées peut avoir des conséquences extrêmement préjudiciables pour les dirigeants de l’association dans la mesure où ceux-ci se retrouveraient exposés au risque pénal de délit d’octroi d’avantages injustifiés.

L’article 432-14 du Code pénal sanctionne  « le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ».

Le délit d’octroi d’avantages injustifiés, souvent appelé « délit de favoritisme » peut donc sanctionner tous les élus, agents, ou prestataires agissant pour leur compte et toutes les personnes qui disposent du pouvoir d’intervenir dans le cadre de la procédure de passation d’un marché public sont potentiellement concernés par cette infraction.

Il implique par ailleurs la réunion de deux éléments matériels cumulatifs :

– Le fait de procurer ou de tenter de procurer un avantage injustifié ;

– La méconnaissance de dispositions législatives ou réglementaires garantissant la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics.

Le délit d’avantage injustifié ne peut être constitué qu’en cas d’intention dûment établie[4]. Mais la simple conscience de l’irrégularité commise est suffisante.

La Cour de cassation estime donc que « la seule constatation de la violation, en connaissance de cause, d’une prescription légale ou réglementaire« , implique de la part de son auteur, l’intention coupable exigée par l’article L.121-3 du code pénal [5]. L’intention se déduit du manquement que l’auteur n’a pu ignorer et qui permet de constater qu’il a agi en pleine connaissance de cause.

Le juge estime qu’il est des fonctions où l’ignorance n’est pas admissible : un maire ne peut par exemple se réfugier derrière la méconnaissance de la procédure d’appel d’offre[6].

Le mobile de l’auteur est indifférent à la caractérisation de l’infraction. Peu importe que l’auteur ait voulu s’enrichir personnellement ou voulu favoriser un membre de sa famille ou tout simplement souhaiter aider une entreprise locale. Cette infraction est constituée en l’absence de tout préjudice pour la collectivité ou le Trésor public.

Le Code pénal punit ce délit d’octroi d’avantage injustifié d’une peine principale maximale de deux ans d’emprisonnement et de 30.000 € d’amende.

Par ailleurs, l’article 432-17 du Code pénal édicte différentes sanctions susceptibles d’être prononcées à titre de peines complémentaires :

– Il s’agit tout d’abord de la peine complémentaire d’interdiction des droits civils, civiques et de famille ; dans ce cadre, le Juge pénal peut notamment prononcer l’interdiction du droit de vote et l’inéligibilité pour une durée maximale de cinq ans. Par application de l’article 131-26 du Code pénal, cette interdiction, qui peut porter sur tout ou partie des droits précités, emporte interdiction d’exercer une fonction publique ;

– Le tribunal peut également prononcer, à titre de peine complémentaire facultative, l’interdiction d’exercer une fonction publique ou l’activité professionnelle à l’occasion de laquelle l’infraction a été commise, la confiscation des sommes ou objets irrégulièrement reçus, ainsi que l’affichage ou la diffusion de la décision de condamnation.

 

3/L’association sera, en outre, être exposée à une mise en jeu de sa responsabilité civile délictuelle (sur demande d’un fournisseur non retenu ou non consulté) pour ne pas avoir respectée les règles de la commande publique.

 

4/Il est désormais impératif de mettre en place une procédure de marchés publics pour l’ensemble des achats que les ISBL réalisent pour leur propre compte et particulièrement pour ceux dont la valeur est supérieure à 25 000 €.

 

 

Face à de tels risques, il importe par conséquent que les associations procèdent à un audit de leur situation afin de mettre en œuvre, en interne, les procédures adéquates aux fins d’éviter les risques très importants auxquelles sont désormais exposés, non seulement elles-mêmes en qualité de personnes morales mais également leurs dirigeants bénévoles.

 

 

Colas AMBLARD, Avocat associé, NPS CONSULTING

 

 

En savoir plus : 

Fiche technique  DAJ

 




Documents Joints:

Fiche technique DAJ

Les Notes:

[1]Cass. com. 7 mars 2018, n°16-13138

[2]CJUE, 12 déc. 2002, Universale-Bau AG, aff. C-470/99

[3]  Décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics (art. 15 et 30 I 8°).

[4]Cass crim. 30 avril 2003 n° 2003-019543

[5]Cour de cassation, 15 septembre 1999, 98-87588 ; 24 octobre 2001, 01-81039 ; 14 janvier 2004, n°03-83396

[6]Cour de cassation, 15 septembre 1999, 98-87588 ; 24 octobre 2001, 01-81089 ; 8 mars 2006, n°05-85276